Artículo de opinión sobre la situación del arbitraje en España publicado en el número 2 de la revista “Buen Gobierno y RSC“, El Economista, 16 de junio de 2017.
España puede presumir de ser un país que ha hecho todos los deberes para poder promocionar el arbitraje como herramienta de solución de controversias. Y la consecuencia debiera ser un aumento progresivo de su utilización, que no es otra cosa que la incorporación de cláusulas o convenios arbitrales en los contratos, en los pactos sociales, en las relaciones comerciales y en el tráfico jurídico. Y afortunadamente así es. Cada vez más abogados y empresas incluyen cláusulas arbitrales en los contratos.
¿Y qué deberes han sido esos? Se podría decir que son los requisitos para que el arbitraje goce de buena salud en España, que serían las luces a las que se refiere el titular del presente artículo, si bien, asoman la cabeza sombras que están dificultando y minando el camino recorrido.
1.- España tiene una Ley de Arbitraje magnífica.
La Ley 60/2003, de arbitraje, de 23 de diciembre, modificada por la Ley 11/2011, de 20 mayo, de reforma de la Ley 60/2003, , que sigue las “consignas” de Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006.
Esto significa que la Ley de Arbitraje vigente en España es idónea para resolver las controversias que puedan originarse en todo tipo de relaciones civiles, mercantiles o comerciales. Por ejemplo:
- se amplían las materias objeto de arbitraje a todas aquellas que sean de libre disposición;
- la forma y efectos del convenio arbitral se adaptan confirmando el principio de separabilidad de la cláusula arbitral y se flexibiliza la forma del convenio arbitral;
- se regulan los sistemas de notificaciones y comunicaciones para garantizar el buen fin del arbitraje;
- se matizan los motivos de anulación de los laudos;
- se vela por la capacitación de los árbitros;
- se regula el arbitraje societario, aunque provocando división en la doctrina respecto de las mayorías estatutarias necesarias para acudir a arbitraje;
- y, en definitiva, se facilita el acceso al arbitraje al hacerlo predecible en tiempos y costes.
2.- Jueces de apoyo y control favorables al arbitraje.
En España, la competencia judicial respecto de las funciones de apoyo y control del arbitraje ha ido cambiando, siendo actualmente el Tribunal Superior de Justicia del lugar del arbitraje el competente para conocer de las acciones de anulación de los laudos, y en cuanto a funciones de control y de designación de los árbitros en los casos en los que las partes no hayan pactado arbitraje institucional o arbitraje ad hoccon una autoridad nominadora concreta.
Respecto de las funciones de control, asoman sombras que están poniendo en cuarentena al arbitraje en España. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desde el año 2013, ha anulado casi el 50% de las acciones de anulación ante él presentadas, lo que ha provocado cierto estupor en España y rechazo en el extranjero. A la interpretación extensiva del Orden Público económico para anular arbitrajes del sector bancario y financiero, se ha sumado la parcialidad e independencia de las instituciones arbitrales como sorprendente motivo de anulación en el que, a pesar de algunos votos particulares del Presidente del TSJ, las resoluciones recogen juicios de valor ajenos al arbitraje donde el fin parece justificar los medios.
Lamentablemente, el principio de autonomía de la voluntad de las partes ha quedado dañado, y el principio de justicia rogada totalmente minado, cuando el mismo Tribunal se permite el atrevimiento jurídico de obviar los acuerdos de las partes poniendo fin a la acción de anulación, dictando sentencias anulando laudos bajo una arbitraria “potestas” ajena a la voluntad de las partes.
Las instituciones arbitrales y los árbitros seguimos pidiendo no pocas veces la figura del amicus curiaepara evitar que se viertan juicios de valor o consideraciones sobre terceros, ajenos al procedimiento judicial, injustos y desafortunados. La “verdad judicial” invade competencias y contamina las demás verdades, que no son pocas, que adornan todo procedimiento. El daño reputacional para el arbitraje es inmenso porque la verdad judicial queda para siempre.
A la interpretación extensiva del Orden Público económico para anular arbitrajes del sector bancario y financiero, se ha sumado la parcialidad e independencia de las instituciones arbitrales como sorprendente motivo de anulación en el que, a pesar de algunos votos particulares del Presidente del TSJ, las resoluciones recogen juicios de valor ajenos al arbitraje donde el fin parece justificar los medios.
Por otro lado, el acierto de dar competencias exclusivas en materia de arbitraje al Juzgado 101 de Madrid se ha visto también empañada con la atribución de los procedimientos de “cláusulas suelo”. La conclusión será la saturación de un juzgado que funciona a la perfección y el perjuicio al arbitraje. Daños colaterales muy graves.
3.- España cuenta con una relación de instituciones arbitrales de primer nivel.
Luces. Tanto por experiencia, como por sus listados de árbitros, la calidad de los laudos, los índices bajísimos de anulación, los reglamentos y reglas, la capacidad de las secretarías, España puede presumir de contar con instituciones arbitrales de garantías y que hace que incorporar una cláusula arbitral en los contratos sea una decisión segura en cuanto a seguridad jurídica, tiempos, calidad, predictibilidad y costos.
La inclusión del Árbitro de Emergencia y la regulación de los procedimientos abreviados a la adecuación de tiempos y costes han sido las modificaciones más exitosas en los reglamentos de las cortes.
La Corte de la Cámara de Comercio de Madrid, la Corte Civil y Mercantil (CIMA), el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), la Corte Española de Arbitraje de Cámara de España, la Corte de la Cámara de Comercio de Valencia y la Asociación Europea de Arbitraje, entre otras, están consiguiendo que cada vez más empresas y abogados ofrezcan el arbitraje como herramienta de solución de conflictos. La inclusión del Árbitro de Emergencia y la regulación de los procedimientos abreviados a la adecuación de tiempos y costes han sido las modificaciones más exitosas en los reglamentos de las cortes.
La relación de árbitros expertos de estas instituciones es la mejor garantía de la buena salud del arbitraje. Luces que permiten ser optimistas de cara al futuro. Y muchas más luces como que España es país signatario de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, y sede segura para arbitrajes internacionales. Esperemos que las luces se apoderen de las sombras lo antes posible.